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Source : AM

Libéralités : enfin le décret d'application

 L'ordonnance n° 2005-856 du 28 juillet 2005 simplifiait le régime des libéralités consenties aux associations, fondations et congrégations. Elle instituait une procédure de libre acceptation des libéralités en lieu et place de la tutelle administrative (les associations devaient alors obtenir préalablement une autorisation de la préfecture avant de disposer de ce type de don). Cette ordonnance devait entrer en application dès le 1er janvier 2006, ce que l’absence de décret d’application n’a pas permis. C’est maintenant chose faite avec le décret n° 2007-807 du 11 mai dernier : les associations pourront accepter librement legs et libéralités entre vifs, l’autorité administrative gardant un droit d’opposition. Le décret pose toutefois quelques exceptions : les établissements de santé, les établissements sociaux et médico-sociaux, les associations ou fondations à caractère sectaire. Le texte apporte des précisions sur la manière dont les libéralités doivent être acceptées et déclarées dans les deux cas.

Débat juridique sur les délégations de service public suite à la jurisprudence en contentieux du Conseil d'Etat relative au Festival lyrique d'Aix-en-Provence du 6 avril 2007 : pas de cession partielle.

L'arrêt du Conseil d'Etat (extraits)

Considérant qu'après avoir relevé que l'association pour le festival international d'art lyrique et l'académie européenne de musique d'Aix-en-Provence s'était vu confier une mission de service public, la cour, pour annuler les délibérations litigieuses, a jugé qu'une association ne pouvait exercer une telle mission et bénéficier à ce titre d'une subvention que si elle était liée à une personne publique par un contrat de délégation de service public conclu soit en application des dispositions des articles 38 et suivants de la loi du 29 janvier 1993 soit en application des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales ;

Considérant que, lorsque des collectivités publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n'y fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers ; qu'à cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, elles doivent en principe conclure avec un opérateur, quel que soit son statut juridique et alors même qu'elles l'auraient créé ou auraient contribué à sa création ou encore qu'elles en seraient membres, associés ou actionnaires, un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération de leur cocontractant n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service, un marché public de service ; qu'elles peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ;

Considérant que, lorsqu'elles sont responsables d'un service public, des collectivités publiques peuvent aussi décider d'en assurer directement la gestion ; qu'elles peuvent, à cette fin, le gérer en simple régie, ou encore, s'il s'agit de collectivités territoriales, dans le cadre d'une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, une personnalité juridique propre ; qu'elles doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous réserve d'une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet être regardé, alors, comme n'étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu'en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de service ; qu'un tel organisme peut notamment être mis en place lorsque plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public ;

Considérant en outre que, lorsqu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d'une personne publique de la dévolution d'une mission de service public ; que son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements ;

Réponse du Ministre de l'Economie et des Finances :

Dans une réponse publiée au JO le 15/05/2007 page 4531, le ministre de l’Economie et des Finances indique que le droit ne reconnaît pas la cession partielle du contrat de délégation de service public. Celle-ci aurait pour effet de fractionner la mission de service public, de placer l'autorité concédante en présence de deux ou plusieurs autres cocontractants responsables envers elle de leur mission propre, de réduire d'autant le périmètre de la délégation de service public initialement consentie et de définir de nouvelles délégations, ce qui irait à l’encontre de l'article L. 141 1-1 du code général des collectivités territoriales et à détourner les règles de la délégation. Toutefois, le délégataire peut subdéléguer l'exécution d'une partie du contrat dont il est titulaire à un tiers. La subdélégation n'engendre en principe aucune modification des clauses et n'est pas soumise à l'obligation de publicité et de mise en concurrence. Elle doit cependant être autorisée par la collectivité délégante. Le cocontractant qu’a choisi la personne publique reste seul responsable de toutes les obligations stipulées dans le contrat. 

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